JURISPRUDENCIA DESTACADA SOBRE ESTAFA EN EL ÁMBITO SOCIETARIO

Que además da pistas de como deben ser los recursos casacionales.

A continuación, reproduzco la última parte de sentencia del TS dando razón al recurrente en un asunto de estafa, apropiación indebida y delito societario. (para ver la Sentencia completa puede hacerlo en el CENDOJ en la página del poder judicial con los datos que aparecen a continuación)

Roj: STS 3101/2012 Id Cendoj: 28079120012012100338

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1

Nº de Recurso: 1767/2011

 Nº de Resolución: 355/2012

Procedimiento: RECURSO CASACIÓN

Ponente: LUCIANO VARELA CASTRO

Tipo de Resolución: Sentencia

 …SEXTO.- 1.- El primero de los motivos solicita la condena del acusado también por el delito societario tipificado en el artículo 290 del Código Penal que denuncia como vulnerado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Comienza el recurso afirmando que su protesta se hace desde el pleno respeto a la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, lo que resulta obligado dado el cauce casacional elegido. Considera que los mismos satisfacen las exigencias del tipo penal invocado que califica de mera actividad y de propia mano, imputable al acusado en calidad de administrador de hecho de las sociedades.

2.- La sentencia de instancia en una exquisita argumentación se cuida de detallar las razones por las que excluye la constancia de cada uno de los elementos del tipo regulado en el artículo 290 del Código Penal. Partiendo de que la falta de veracidad de los datos que se hicieron figurar en los libros contables de la sociedad, niega la sentencia que de los mismos derive peligro de perjuicio ni para la sociedad, ni para los socios ni para terceros. Pero, además, en sede de declaración de hechos probados ya dejó establecido apartados segundo y tercero que no consta probado que la inclusión de facturaciones falsas «causara detrimento patrimonial efectivo, o fuera susceptible de causarlo, a la sociedad, a los socios o a terceros». El elemento objetivo del tipo delictivo exige que la falta de verdad de los documentos que reflejen la situación económica de la entidad sea idónea, para causar perjuicio. No es necesario que el perjuicio llegue a producirse. De ocurrir, sería aplicable el subtipo agravado del párrafo segundo. Ahora bien, aquel perjuicio ha de ser concreto ya que el sujeto pasivo de ese perjuicio ha de identificarse y ser la sociedad, un socio o un tercero. Y sólo desde su específica determinación cabe valorar si la mendacidad documentada es o no funcional para su causación. Además el perjuicio, incluso en esa fase de eventualidad o mero riesgo, es un dato fáctico cuya proclamación en sede de hechos probados es ineludible. Como lo es también el componente subjetivo. Éste exige la presencia de un dolo de perjudicar, incluso directo y no meramente eventual (STS 655/2010 de 13 de julio). Tal dolo, como ha quedado explicitado al desechar el delito de apropiación indebida, no es predicable del acusado. Pues bien, pese a afirmar el recurrente que parte de la declaración de hechos probados, resulta obvio que, muy al contrario, el motivo prescinde de los que la sentencia proclama al respecto. Pues aquélla niega no solamente la existencia de tal perjuicio, sino incluso que el comportamiento imputable al acusado sea susceptible de ocasionar tal perjuicio. Lo que bastaría para rechazarlo, dado el cauce procesal en el que se alega. Y cuando el motivo, ya en franca confrontación y rebeldía frente a lo que la sentencia declara probado, afirma la existencia del perjuicio que aquélla niega, lo concreta en «la merma de derechos sobre los beneficios de las sociedades». Tal tesis es desechada por la sentencia recurrida con pleno acierto y generosa argumentación. Lo que la documentación mendaz provoca es una mayor expectativa de beneficio distribuible, equivalente a la cantidad que se evita pagar en impuestos al defraudar a Hacienda. Esa participación en el ilícito lucro añorada por las recurrentes no ha sido ni definitivamente impedida; ni puede considerarse objeto de privación por causas que sean ajenas a la voluntad de éstos, ya que eran quienes, como administradores, tenían la facultad jurídica de provocar el examen de cuentas y adoptar las decisiones oportuna sobre el destino a dar a los beneficios de cualquier naturaleza. El motivo se rechaza.

SÉPTIMO.- 1.- El segundo motivo insta la condena por delito de estafa del que fue absuelto el acusado en la instancia. Por el mismo cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia vulneración de precepto penal, ahora el artículo 248 del Código Penal .También aquí se afirma que la pretensión respeta los hechos probados. Éstos serían los que atañen a la enajenación de un activo -maquinaria- propiedad de la querellante. El engaño consistiría en hacer figurar en el balance que esa maquinaria se «achatarró» cuando en realidad se vendió a la sociedad SA. La venta se formalizó como hecha por una sociedad propiedad de 11 acusado y esposa. Pero, aunque se hizo un cargo contable de ese precio como inversión en otra SA, se emitió un cheque bancario a favor de dicha otra SA cuyo valor fue satisfecho por aquella sociedad que se hizo aparecer como vendedora.

2.- La sentencia argumenta como en definitiva el dinero, que había salido de otra S.A. para aparentar el pago del precio, retornó a ésta como cheque Bancario, sin que la sociedad del acusado, aparente vendedor, se quedase con beneficio alguno. Explica la sentencia como esa aparente intervención de su sociedad se debió a que siendo la compradora del mismo grupo que las querellantes, era necesario aparentar la venta por alguien ajeno y así poder obtener otro lucro ilícito, vía subvención, del que también los querellantes se habrían beneficiado. En todo caso, y esto basta, lo que no dice el hecho probado es que las sociedades querellantes sufrieran perjuicio alguno. Ni que ese fuera el propósito que inspiró la operación mendaz objeto de este motivo. Las argumentaciones de las recurrentes afirmando la realidad de tal perjuicio solamente podrían ser eventualmente discutidas en otro marco procesal. Pero no en el del motivo que esgrimen. Por ello, exigiendo la tesis de las recurrentes la previa mudanza del hecho probado, el motivo, tal como es formulado, ha de ser rechazado.

OCTAVO.- Por las mismas razones que se rechaza el recurso del Ministerio Fiscal, hemos de rechazar el tercer motivo, en cuanto pide una modificación de la pena impuesta por el delito de apropiación indebida. Absuelto el acusado en la sentencia que dictaremos por estimación de su recurso de tal delito, carece de fundamento el recurso de la acusación.

 NOVENO.- La estimación del recurso de la defensa del penado determina la declaración de oficio de las costas derivadas del mismo, debiendo imponerse a las querellantes recurrentes las que derivan de su recurso, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

III. FALLO Debemos declarar y declaramos

 HABER LUGAR al recurso interpuesto por el condenado contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Álava, con fecha 14 de abril de 2011, en causa seguida por delitos de estafa y apropiación indebida, sentencia que casamos y anulamos en cuanto condena al recurrente por el delito de apropiación indebida y le impone la obligación de indemnizar y pago de costas.

 Debemos declarar y declaramos

NO HABER LUGAR a los recursos de casación que contra la misma sentencia formalizaron el Ministerio Fiscal y las querellantes; confirmando la sentencia en los demás pronunciamientos de absolución del mismo condenado y de las entidades, así como confirmamos la obligación de pago de costas que se impuso a las querellantes respecto de las ocasionadas a otra SA. Imponemos a las querellantes recurrentes en casación las costas derivadas de su recurso. Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

 III. FALLO Debemos absolver y absolvemos libremente al condenado del delito de apropiación indebida del que venía